AİHM’NİN, Leyla Şahin davasında, Anayasa Mahkemesinin 1989’da üniversitelerde kılık-kıyafetin serbest olduğunu belirten hükmü iptal eden kararında ortaya koyduğu hukuki nitelikten yoksun, bütünüyle ideolojik gerekçeyi asıl alarak, her ülkenin kendisine ait şartları bulunduğu, dolayısıyla dini inancından dolayı başörtüsü takan öğrencilerin eğitim hakkından yararlanmasının engellenmesinin o ülkenin takdirinde olduğu ve bunun Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ihlali manasına gelmeyeceği mealindeki kararı, Avrupa’nın Fransa merkezli laikçi geleneğinin, bütünüyle ideolojik, Fransa’daki başörtüsü yasağından mülhem, “yapılınca olabiliyormuş” eyyamcılığına dayalı, İslam’ın çoğunluk dini olması halinde savunduğu tüm ilkeleri ayaklar altına alma pahasına verdiği, Batı’nın insan hakları söyleminin Müslümanları kuşatmadığını örnekleyen bir utanç belgesidir.
AİHM’nin Leyla Şahin davasında verdiği kararda laikliği, devletin inançlar karşısında tarafsızlığına dayalı, din özgürlüğünün kemaliyle uygulanmasını sağlayan bir çerçeve olmaktan çıkararak, bireysel ve toplumsal hayatın organizasyonunda din-dışı ya da din karşıtı tercihleri esas alan, dini inanca meşruiyet tanımayan, kaba aydınlanmacı bir ideoloji olarak benimsediği görülmektedir. Oysa ki,
- Din hürriyeti, bütün hürriyetlerin anasıdır. Yüzyıllar boyunca kendilerini dini mensubiyetle tanımlamış beşeri toplulukların, din hürriyetine kavuşmaları ve dini çeşitlilik içinde dinlerinin gereklerini yerine getirebilmeleri Batı toplumlarının tarihindeki en önemli dönüm noktasıdır. Unutulmamalıdır ki, Amerika’yı kuran insanlar, Avrupa’daki dini baskıdan kaçan dindar püritenlerdi. Avrupa tarihi din savaşlarının tarihidir. İslam dünyasında ise dini çoğulculuk veri olarak alındığı için, din hürriyeti her zaman var olmuş ve titizlikle korunmuş bir hürriyet alanıdır.
- Üstünlüğü kendinden menkul, insanın seçim hakkını reddeden ve modernist kabulleri dogmalaştıran laikçi yaklaşım, din hürriyetine kendi başına bir değer atfetmez. Hep başka bir hürriyetle birlikte anar: din ve vicdan hürriyeti, düşünce ve din hürriyeti vs. Oysa, insanın hayatı kavrayışına ilişkin en temel tercihi, Yaratıcıyla kurduğu bağ ya da bağsızlıkla ilişkilidir. Dolayısıyla, din hürriyeti en temel bireysel ve toplumsal hürriyettir ve kendi başına bir hürriyet alanı teşkil eder, etmelidir.
- Batı’da hakim olan laik/laikçi yaklaşımlar Batı’nın tarihsel tecrübesinin ürünüdür ve asla evrensel olarak pazarlanamaz. AİHM’nin Leyla Şahin özelinde verdiği karar bunu bir kere daha ortaya koymuştur. Müslümanların dini hürriyetlerini göz ardı eden bu karar, bütünüyle dayatmacı ve bastırgan reel politik kaygıların belirlediği politik motiflerin bir ürünüdür ve hiçbir hukuki argümana dayanmamaktadır. Çünkü:
a) Başörtüsü yasağı milli güvenlik gereklerine dayandırılamaz:
Başörtüsü temel bir dini insan hakkıdır; milli güvenlik gerekçeleri hiçbir zaman bu tür hakların sınırlanmasında gerekçe olarak kullanılamaz. Dahası, başörtüsünü milli güvenlik gerekleriyle ilişkilendirmemizi mümkün kılacak tek bir somut veri yoktur. Türkiye’nin Kürt meselesi başörtüsünden mi kaynaklanıyor? Ermeni soy kırınımının tanınmasına ilişkin talepler başörtüsüyle mi ilişkilidir? Başörtüsü yasağı sınır güvenliğimize katkı da mı bulunuyor?
b) Başörtüsü yasağı kamu düzeni gereklerine de dayandırılamaz:
Kamu düzeninin esas anlamı, Fransa varoşlarındaki ayaklanma ya da Şemdinli-Hakkari’deki olaylar gibi düzeni, dolayısıyla toplumsal güvenliği sarsan ya da tehlikeye düşüren durumlardır. Başörtüsü kaynaklı tek bir şiddet eylemi yoktur. Başörtüsü takılması, bu anlamda, toplumsal düzeni tehdit eden tek bir olaya bile yol açmamıştır. Düzen kavramını bu hukuki anlamından uzaklaştırıp ideolojikleştirerek pozitif hukuka aykırı tüm durumları kapsayacak şekilde tanımlayanlar, toplumsal değişimi, insanın daha iyiyi bulma ve ona yönelme potansiyelini reddederek, toplumu tek merkezden kumanda edilebilen bir makine olarak algılayıp onu kendi kodlarına göre programlamak isteyen 19 cu yüzyıl toplum mühendisleridir. Başörtüsü yasağının, laikçi yaklaşım açısından, kamu düzenini ilgilendiren bir boyutu yoktur. Ancak bu temel dini insan hakkının engellenmesi, kamu düzenini tehdit eden toplumsal bir gerilimin kaynağıdır. Bu yasağın mağdur ettiği toplumsal kesimler, demokratik düzene yabancılaştırılmış, ulusal aidiyet duyguları zedelenmiş ve siyasi katılımlarına ciddi düzeyde zarar verilmiştir. Bu durum demokrasinin yerleşik hale getirilmesi açısından da ciddi bir problem kaynağıdır.
c) Başörtüsü yasağının kamu sağlığıyla hiçbir ilişkisi yoktur:
Ama hijyen açısından kamu sağlığına katkı sağladığı söylenebilir!
d) Başörtüsü takmanın ayırımcılığa yol açtığı, üçüncü kişiler üzerinde baskı oluşturduğu tezi, eşitliği, toplumu ideolojik açıdan ve hayat tarzı itibariyle türdeşleştirmek amacıyla mutlaklaştıran ve özgürlüğü bir değer olarak reddeden bir tezdir.:
Öncelikle, bu tez ideolojik öncülleri itibariyle haklılaştırılamaz. Toplumların, özgürlüğü eşitliğe tercih etme hakkı vardır ve çoğu durumda özgürlük eşitlikten daha önemli bir değerdir. Bu meselede ise, problem çözücü değer eşitlik değil özgürlüktür. İkincisi, buradaki eşitlik anlayışı onu mutlaklaştıran ve içeriğini 19 uncu yüzyıl kaba pozitivizminin toplum mühendisliğine göre belirleyen demokrasi karşıtı bir anlayıştır. Demokratik olmayan bir eşitlik tanımı, demokratik toplumlarda kabul göremez, hukuki kararlara da kaynaklık edemez. Dahası, bu eşitlik anlayışı farklılığı reddeden ve bunu doğrudan ayırımcılık olarak tanımlayan bir yaklaşımı benimsemektedir. Oysa insanlar eşit oldukları kadar, farklıdırlar da. Bireysel ve toplumsal tercihler gibi siyasal tercihlerdeki farklılıklar da, demokratik düşüncenin ayrılmaz bir parçasıdır. Üstelik, başörtüsü takılmasından dolayı, bu tercihi benimsemeyenlerin uğradığı herhangi bir hak kaybı olmadığı gibi, bir baskı da söz konusu değildir. Akli imkan mevcuda karine oluşturmaz. Şu anda Karadeniz yok olabilir; bu mümkündür ama vaki değildir. “Bir delilden kaynaklanmayan bir ihtimalin hiçbir ehemmiyeti yoktur”. Başörtüsüyle eğitim hakkını kullanmanın, böyle yapmayanlar üzerinde bir baskıya ya da hak kaybına yol açtığına ilişkin tek bir somut delil yoktur. İnsanların hürriyetleri ve temel dini insan hakları birilerinin mevhum korkularına kurban verilemez! Ancak, bazı baş açıkların ve başörtüsü yasağını savunanların, başını örtenler üzerinde terör estirdiğinin ve çalışma ve eğitim hakları dahil birçok önemli hakkından mahrum ettiğinin, sokaklarda tacize maruz bıraktığının yüzlerce örneği vardır. Kendi eşim de, bizzat tanıklık ettiğim böyle bir sürecin mağdurudur!
e) Başörtüsü yasağının pozitif hukuk açısından tek kaynağı, 1982’de askeri cunta yönetiminin Bakanlar Kurulunun kabul ettiği Kılık Kıyafet Yönetmeliğidir.:
Bu yasak yalnızca devlet memurları için geçerli bir yasaktır. Üniversitelerdeki başörtüsü yasağının pozitif hukuk açısından bir karşılığı bulunmamaktadır. Anayasa Mahkemesinin 1991'de verdiği "Ek Madde 17'nin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin reddi" kararı aslında başörtüsü yasağını ortadan kaldıran bir karardır. Nitekim karara muhalefet şerhi yazan üyeler bu hususa işaret etmişlerdir. Buna rağmen Türkiye’de uygulanan yasak, jakoben-pozitivist zorbalığın ürünüdür. Siyaset seçkinleriyle devlet seçkinleri arasında süregelen mücadelenin ana fay hattıdır. Cumhuriyet ve demokrasi arasındaki ayrışmanın en önemli sebebidir. Mahkemenin 1991’deki kararının uygulanabilmesi meseleyi pozitif hukuk açısından çözümsüzlükten kurtaracaktır.
f) Başörtüsü yasağının, Anayasa’da değiştirilmesi teklif dahi edilemeyeceği söylenen inkılap kanunlarıyla da bir ilişkisi yoktur.:
Bu kanunlarda kadın giyimine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak, anayasada böyle bir maddenin bulunması, insanlığın tarihteki ileri yürüyüşüne, daha iyiye doğru değişim iradesini sınırlamaya matuf kaba ve insanı aşağılayıcı dogmatik bir tutumdur. Bu durum, Türkiye’deki sözde Cumhuriyetçi iradenin keyfi karakterinin en açık ifadelerinden biridir.
g) Başörtüsü-türban ayırımı, şecaat arz ederken hırsızlığını itiraf etmenin bir örneğidir.:
Bu ayırım dini görünürlüğe meşruiyet atfetmeyi reddeden demokrasi karşıtı bir söylemin tezahürüdür. Başörtüsü, takılma biçimi ne olur olsun, gelenekten kaynaklandığı var sayılarak kabul edilebileceği söylenen, türban ise dinden kaynaklandığı için reddedilen bir giyinme biçimidir. Öncelikle bu ayırım, bizzat bu zihniyete aykırıdır. Anayasa Mahkemesinin 1976’da verdiği bir kararın gerekçesi, geleneğin dinden kaynaklanması ya da onun etkisinde olduğunun bilinmesi durumunda hüküm kaynağı olarak kullanılamayacağını belirtir. Başörtüsü olarak adlandırılan analarımızın-ninelerimizin kıyafeti din kaynaklı bir kıyafettir. Ama köylü kadınlar ile şehirli kadınlar bunu kendi yaşama tarzlarına göre farklı biçimlere büründürmüşlerdir. Yanlış olduğu halde, darbe döneminde YÖK Başkanı İhsan Dogramacı’nın Türkçe’ye bu anlamıyla soktuğu ve “galat-ı meşhur lügat-ı sahihten evladır” hükmünün açık bir örneği olan türban ise, şehirli, eğitimli ve dini, gelenekle değil bireysel bir tercih olarak benimsemiş kızların giyim biçimidir. Bunun din kaynaklı olması bir nakise değil, demokratik bir hakkın kullanımıdır. Kaldı ki, “türban” denen başörtüsü biçimi oldukça estetik bir niteliğe sahiptir. Tekdüze bir özellik taşıması, tesettür emrinin gereğini yerine getirmekle ilişkilidir. Namaz kılan insanlar hep aynı şekilde kılar; çünkü namazın nasıl kılınacağı İslam Peygamberi tarafından gösterilmiştir. Aynı şekilde kadın tesettürünün nasıl olacağı Sünnette ortaya konmuştur. Bağlayıcı hükümlerin bulunmadığı noktalarda ise, inanılmaz bir çeşitliliğin yaşandığı bilinen bir husustur. Bu yüzden, bu mesele ile sağlıklı olarak yüzleşmek türban-başörtüsü ayırımını reddetmekten geçer. “Aç canavara karşı tahabbüb iştihasını arttırır; daha dişinin kirasını da ister”. İnsan haklarının pazarlığı olmaz!
AİHM böyle bir yasağı savunarak inanç değerlerine önem atfeden Müslümanlar nezdinde meşruiyetini yitirmiştir. Liberal demokratik ideal açısından son derece kötü bir örnek sunarak, dini insan haklarını ayaklar altına almıştır. Ancak bu durum, yeni bir dünyanın eşiğine uyanmamızı sağlayacaktır: Avrupa modernizmi artık İslami değerlerle hesaplaşmak ve bunu moral düzlemde gerçekleştirmek zorundadır. Burada fosfor bombaları değil, akıl parıltıları ve yürek kıvılcımları konuşacaktır.
